韓武斌律師，中南財經政法大學刑法學碩士，廣強律師事務所制假售假、金融衍生品、數字經濟、傳銷等經濟犯罪辯護律師。專註於辦理具體有一定理據的涉虛擬貨幣發行、虛擬礦機、OTC交易、合約交易等數字經濟；大宗商品現貨、期貨、金融期貨、外盤期貨、買賣外匯、外匯對敲等金融衍生品；食品、藥品、煙草制品等制假售假犯罪刑事案件。

自電子煙參照卷煙的有關規定執行後，就意味著電子煙正式依法成為煙草專賣品，其生產、銷售和進出口業務均實行壟斷經營、統一管理的制度。

而當前，電子煙與卷煙、雪茄煙的銷售，需分別辦理不同的煙草零售許可證，零售戶不能借用卷煙、雪茄煙的零售許可證銷售電子煙。若沒有辦理電子煙零售許可證，使用卷煙、雪茄煙的零售許可證銷售電子煙，就會被認定為無煙草專賣零售許可證經營電子煙產品零售業務，面臨行政處罰。但如果數額達到非法經營罪的立案標準（經營數額五萬或違法所得二萬），會不會構成非法經營罪呢？

本文認為，持有卷煙、雪茄煙零售許可證銷售電子煙，是未按規定申請變更經營許可的超越許可范圍的經營行為，不屬於刑法意義上的“無證經營”，不應以非法經營罪定罪處罰。

其一，電子煙與卷煙、雪茄煙的零售同屬於煙草專賣零售許可證許可范圍的內容，持有卷煙、雪茄煙零售許可證而無電子煙零售許可證，隻是超越瞭行政許可范圍的超范圍經營。

自2021年《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》修改之後，電子煙就與卷煙、雪茄煙共同成為瞭煙草專賣品，相應的電子煙的銷售就需要持證經營。而對於零售戶而言，在辦理煙草零售許可證時，申請許可范圍就增加瞭“電子煙本店零售”。因此，電子煙零售也就屬於許可范圍的內容之一。持有卷煙、雪茄煙零售許可證的零售戶，僅僅是許可范圍的內容限於卷煙、雪茄煙的零售，不包括電子煙的零售，因此，銷售電子煙是超越行政許可范圍的經營行為。

《最高人民法院關於被告人李明華非法經營請示一案的批復（2011）刑他字第21號》明確，持有煙草專賣零售許可證，超范圍、超地域經營，不構成非法經營罪。其中的超范圍指的是超越零售范圍實施瞭批發行為。

而煙草非法經營的無證經營指的是無生產、批發、零售許可證，對於從零售變為批發這種改變瞭經營行為性質的行為，相較於持有卷煙、雪茄煙零售許可證銷售電子煙，這種許可范圍發生變化的行為，無疑改變經營行為性質的行為更為嚴重，既然前者屬於超范圍經營，根據“舉重以明輕”的原則，持有卷煙、雪茄煙零售許可證銷售電子煙也應屬於超范圍經營，更不構成非法經營罪。

其二，電子煙被納入持證許可經營范圍之後，持有卷煙、雪茄煙零售許可證的零售戶銷售電子煙，屬於未按規定申請變更經營許可的情形，不屬於“無證經營”。

自電子煙成為煙草專賣品後，電子煙的批發、銷售，在煙草專賣許可證中就成為瞭必須登記的事項，其許可范圍就發生瞭變化。而當發生變化後，持證人應當及時變更。

《煙草專賣許可證管理辦法實施細則》第二十一條第二款對此已明確規定，“煙草專賣零售許可證有效期內，企業名稱、個體工商戶名稱、法定代表人或其他組織負責人、經營者姓名以及經營地址名稱等登記事項發生改變，以及企業類型發生改變但經營主體未變化的，持證人應當及時提出變更申請。

不僅如此，《電子煙管理辦法》也明確，已持有煙草許可證的經營主體，若從事電子煙就必須辦理變更手續。其中已取得煙草專賣批發許可證以及煙草專賣零售許可證的經營者，必須要申請變更才能從事電子煙批發、零售業務。依據是：

《電子煙管理辦法》第十七條，取得煙草專賣批發企業許可證的企業，應當經煙草專賣行政主管部門批準，變更許可范圍後方可從事電子煙產品批發業務。第十八條，從事電子煙零售業務，應當依法向煙草專賣行政主管部門申請領取煙草專賣零售許可證或者變更許可范圍。

據此，持有卷煙、雪茄煙零售許可證銷售電子煙，不屬於未取得行政許可無證經營，而是屬於許可事項發生變化，未按規定申請變更許可，是未經許可擅自改變許可事項的行為，此時，應依照未按照規定變更許可進行行政處罰即可，而且對於持有卷煙、雪茄煙零售許可證的零售戶而言，其已經具備變更的條件，在能夠通過行政變更程序，實現有證經營的前提下，更不應該動用刑法手段予以打擊。

其三，因電子煙零售許可證的辦理政策正處於調整之中，導致持有卷煙、雪茄煙零售許可證的零售戶無法通過變更程序實現有證經營，政策的調整完全能夠成為阻卻非法經營罪成立的理由。

之前說到，持有卷煙、雪茄煙零售許可證的零售戶，可通過申請變更獲取電子煙零售許可證，但尷尬的是目前煙草專賣局的政策導致變更程序難以實現。

煙草專賣局發佈的《電子煙生產經營主體申請許可證辦事須知》中，明確提到，“經營場所已經辦理瞭仍在有效期內的煙草專賣零售許可證，申請在同一經營場所新辦煙草專賣零售許可證的，不予許可”、“為穩定電子煙零售市場秩序，保持公平競爭市場環境，維護市場主體合法權益，暫不受理已持有煙草專賣零售許可證的市場主體申請增加電子煙零售許可范圍，暫不受理已持有煙草專賣零售許可證的市場主體申請增加卷煙零售許可范圍。如有調整，將另行通知。”

以上的政策，一方面會導致本來持有卷煙、雪茄煙零售許可證的零售戶完全符合變更條件，可申請變更獲取電子煙零售許可證，但因暫不予受理新增電子煙零售許可的變更申請，變更程序無法實現；另一方面，當持有卷煙、雪茄煙零售許可證申請重新辦證時，又因具有同一經營場所的情形，無法實現新辦電子煙專賣零售許可證。

在此情形下，持卷煙、雪茄煙零售許可證的零售戶根本無法實現電子煙的有證經營，正是政策的調整導致瞭持有卷煙、雪茄煙零售許可證的零售戶想要持證經營電子煙，都不得而行。由此，政策、法律不能強人所難。

更何況，不予受理已持有煙草專賣零售許可證的市場主體申請增加電子煙零售許可的通知，有一個調整期限，也就意味著，未來申請增加電子煙零售許可的變更申請仍然能夠可以進行，如果說此時將持有卷煙、雪茄煙零售許可證銷售電子煙，以非法經營罪處理，那麼在未來又不會構成非法經營罪。因此，由於政策調整導致行為人不得已而為之時，就不應將其作為犯罪處理。

綜上，持有卷煙、雪茄煙零售許可證銷售電子煙的行為，不應構成非法經營罪！