第二部分 刑罰

一、刑罰的概念

刑罰，是刑法規定的，由國傢審判機關依法對犯罪分子所適用的限制或剝奪其某種權益的最嚴厲的強制性法律制裁方法。

刑罰具有下列特征：

1．本質上的嚴厲性

刑罰的屬性在於對犯罪人權益的限制或剝奪，這表明它是一種最嚴厲的法律制裁措施，因刑罰中的自由刑可以限制或剝奪犯罪人的人身自由，生命刑可以剝奪犯罪人的生命，資格刑、財產刑可以剝奪犯罪人的政治權利和財產權利D這種嚴厲性正是刑罰區別於其他法律制裁方法的本質特征。

2．適用對象的特定性

適用刑罰是以行為人的行為構成犯罪為前提的，刑罰是因犯罪行為而產生的當然的法律後果，是對犯罪行為所作出的否定評價，因此，刑罰處罰的對象隻能是實施瞭犯罪行為的自然人或法人。犯罪人既是犯罪行為的實施者，也是刑罰的物質承擔者。刑罰既不能適用於動植物和其他非人的對象，也不能適用於違反瞭道德、法紀和僅有一般違法行為的人，更不能適用於與犯罪無關的無辜者。

3．根據的法定性

按照罪刑法定原則的要求，不僅犯罪需由成文刑法事先作出明文規定，刑罰也必須由刑法明文載於法條。這就意味著，刑法總則要對刑罰的種類作出明文規定。刑法沒有明文規定的制裁方法，不能以刑罰之名適用於犯罪分子。

4．適用主體的單一性

刑罰適用的主體隻能是代表國傢行使審判權的人民法院。其他任何國傢機關、企業、事業單位、人民團體和個人，都無權對犯罪人適用刑罰。

二、刑罰權

刑罰是懲罰犯罪的一種強制方法，由國傢設定和運用這一方法的權力就是刑罰權。刑罰是刑罰權的外在表現，刑罰權則是據以確立刑罰及保證其運行的源泉。兩者緊密相連，不可分割。

我國刑罰權是國傢權力的一部分，沒有國傢的統治權，就沒有刑罰權。刑罰權體現的是國傢和犯罪人之間的法律關系，即作為科刑主體的國傢在實體上有權對作為受刑主體的犯罪人施加懲罰。這從另一個側面表明，刑罰權隻能對犯罪人本人行使，如果犯罪人死亡，刑罰權就會因為失去行使對象而消滅。

對於刑罰權，按照權力內容構成和運行方式的不同，可分為制刑權、求刑權、量刑權和行刑權。

制刑權，是指國傢為適應懲治犯罪的需要，在刑事立法中創立、設置刑罰的權力。它包括確立刑罰的體系及與其相配套的刑罰制度；設定各個犯罪的法定刑；對現行立法中的刑種、法定刑以及刑罰制度進行修改、補充或者廢止，使之更加完善。對刑罰的立法解釋，也是制刑權的一部分。在我國，行使制刑權的隻能是最高國傢權力機關即全國人民代表大會及其常務委員會。國傢行政機關以及地方國傢權力機關無權設立刑罰。

求刑權，是指對刑事被告人提起訴訟，請求法院處以刑罰的權力。求刑必須以犯罪發生為前提，沒有犯罪的事實，表現為犯罪法律後果的刑罰則不會發生，自然也就不存在求刑活動。因此、求刑者必須提出證明犯罪存在的證據，承擔舉證責任，並且隻能是向擁有量刑權的國傢審判機關提出這一請求，以實現對犯罪的懲罰。依據我國法律的規定，公訴案件的求刑權由人民檢察院行使，這是體現國傢刑事檢察權的主要形式；自訴案件的求刑權則由受害人以自訴形式行使

量刑權，即刑罰裁量權，它由法院依法統一行使，其他任何機關都不享有這一權力。量刑活動要求人民法院在查明案件事實的基礎上，對構成犯罪的人依法判處與之相應的刑罰；不構成犯罪的，則不得適用刑罰。對於具有免除刑罰情節的，法院也可判處免予刑事處罰。可見，定罪是量刑的基礎，量刑是定罪的結果，定罪權與量刑權的有機組合，構成刑事審判權。

行刑權，是指刑罰執行機關對犯罪人強行執行刑罰的權力。其主要特點是：（1）行刑權的主體，必須是依法具有執行刑罰權力的機關。按照我國刑事訴訟法的規定，不同的刑種由不同的執行機關執行。大多數刑罰由監獄執行，少數由公安機關執行，有的由人民法院執行。（2）執行的范圍隻能是刑罰，刑事強制措施的執行不屬於行刑權的范疇。（3）執行的對象，必須是已經被法院判處刑罰的犯罪人。（4）執行的依據，必須是人民法院已經發生法律效力的刑事判決、裁定。未經人民法院判決、裁定或者超出判決、裁定執行刑罰的行為，都是對量刑權和行刑權的否定。

上述四項權力並非相互獨立、性質不同的幾種刑罰權，而是刑罰權的有機組成部分。它們相互聯系、相互依存，共同構成刑罰權的整體，其中，制刑權即刑罰立法的設定權是刑罰權的基礎，而其他刑罰權則是制刑權的歸宿。刑罰設立權屬於靜態立法，刑罰的作用，隻有經過動態司法，即刑罰的實際運用，才能真正發揮。而刑罰在司法中的具體適用，要經過求刑、量刑和行刑三個彼此相互銜接而又互相獨立的司法活動過程，與這些過程相對應的權力分別表現為求刑權、量刑權和行刑權。而在求刑權、量刑權和行刑權中，量刑權是刑罰權的核心內容：沒有指控、求刑，就不會有量刑。關於量刑的判決一旦生效，即應付諸執行。所以說，量刑權既是對求刑權的具體落實，又是行刑權的依據。正是由於量刑權的行使，才有可能使立法上的抽象刑罰變成現實的具體刑罰。

三、刑罰功能

刑罰功能，是指刑罰在社會生活中可能發揮的積極作用。刑罰功能包括：（1）懲罰功能。刑罰是對犯罪人的生命、自由、財產等的剝奪，這種剝奪是對罪犯的懲罰，必然對罪犯造成生理上和精神上的痛苦痛苦是刑罰的固有屬性， 而當這種懲罰的痛苦性表現出來時，刑罰的懲罰功能就產生瞭。（2）威懾功能。刑罰威懾功能分為一般威懾功能和特殊威懾功能。刑罰威懾功能是客觀存在的，但是有限度的，我們不能過分迷信刑罰的威懾功能。（3）矯正功能。刑罰能夠約束、規范犯罪人的行為方式，使之回歸社會，成為守法公民。（4）安撫功能。通過對犯罪適用和執行刑罰，能夠在一定程度上滿足受害人及其傢屬要求懲罰犯罪人的報復心理，可以平息或緩和犯罪給被害人以及社會其他成員造成的激憤情緒，使他們在心理上、精神上和物質上得到撫慰。

四、刑罰和保安處分的關系

保安處分，是指為瞭防止個別（將來可能帶來的危險，以刑罰外的制裁措施，剝奪或者限制行為人的自由，對其實行限制或者隔離的措施。這裡所討論的是狹義的、對人的保安處分。廣義的保安處分包括對危險財物的處分，例如為預防犯罪，沒收可能用於犯罪的工具、關閉供賣淫或者吸毒的場所、解散破壞性團體的活動、命令撤出交通障礙物等。

保安處分是特殊預防理論發展的產物，它與刑罰的區別在於：刑罰是根據刑法的規定，而對實施犯罪行為的犯罪人所確定的處罰措施。換言之，刑罰是以責任為基礎並針對已然行為的措施；而保安處分著眼於行為人所具有的危險性格，為瞭保持社會治安，同時以改善行為人為目的而施行的特殊處分措施。

保安處分包括剝奪自由、限制自由兩大類，其具體手段包括：（1）保安拘禁（治安拘留）；（2）對精神障礙者的治療處分；（3）對酒精、麻醉藥和藥物中毒者的戒除處分；（4）對流浪者、乞丐等厭惡勞動者的勞動處分；（5）對嚴重人格障礙者（精神病質）的累犯、性沖動犯、危險年輕罪犯、精神障礙者的社會治療處分；（6）職業禁止、居住限制、飲食場所的出入禁止、駕駛執照的吊銷和扣押。

對於保安處分和刑罰的關系，一元論認為，刑罰和保安處分具有同一性。換言之，對有害於社會的人，原則上應當給予刑罰處罰。然而，在特殊情況下，當行為人已然的犯罪結果表明其危害很大並有繼續危害社會的現實可能性，但行為人沒有責任（例如精神病）時，就無法對其適用刑罰；在責任較小時，刑罰的適用就無法制止行為人再行犯罪的危險性。在這種情況下，通過法院判決對其處以強制治療、撤銷駕駛執照等保安處分措施，就彌補瞭刑罰的不足，所以，在堅持一元論的刑法制度中，刑法的定義除刑罰外，還包括保安處分。

二元論則主張：刑罰與保安處分性質不同，不可同日而語。二元論主要立足於舊派的責任主義立場。責任原則是刑法對於國傢刑罰權介入的限制，在一般情況下，根據責任原則可以保證國傢通過刑罰權實現社會保護，也可以保護公民個人自由與利益。在行為人沒有責任時，不能進行刑罰處罰。至於保安處罰措施，則是與刑罰制度沒有關聯的行政管理制度。

我國刑法持刑罰與保安處分二元論的觀點，這主要是考慮到：（1）刑罰是倫理譴責，以責任為前提；保安處分無倫理性，以危險性為前提。（2）刑罰主要考慮一般預防，保安處分主要考慮特別預防。（3）刑罰以報應為主，兼顧教育和改造；保安處分以改造和隔離為主。應該說，二元論是合理的，充分考慮瞭刑罰的本質及嚴厲性，也照顧瞭我國刑罰制度發展的傳統。

第三部分 刑法

一、刑法的概念

法律通過其穩定性制約、影響未來。人類社會對正義、公正審判的渴求，一定會在社會秩序形成過程中顯現出來。刑法是確保罪犯受到公正審判的實體法。

對於刑法的稱謂，不同法系之間可能存在細微的差別。大陸法系國傢大多重視懲罰結論的妥當性，強調刑罰與犯罪的相當性，看重刑罰部分，所以將懲罰犯罪的法律稱為刑法；英美法系重視在判例法上對犯罪的甄別、判斷和防范，稱懲罰犯罪的法律為犯罪法，但是，刑法和犯罪法所針對的都是犯罪，對付犯罪的主要方法也主要是刑罰，所以，稱謂雖有差別，但是實質一樣。

在現代，不管是哪一法系，無論其對刑法的看法有多少差別，但有一點是共同的，即都將刑法作為國傢的基本法律之一，作為規定犯罪與刑罰的法律看待。由此，我們可以將刑法界定為：以國傢名義預告何種行為是犯罪和應給犯罪人以何種刑罰處罰，以有效對付犯罪和積極預防犯罪的法律。

刑法有廣義和狹義之分。廣義的刑法，是指以國傢名義頒佈的，規定犯罪與刑罰的一切法律規范的總稱，包括刑法典、單行刑法以及附屬刑法。其中，所謂單行刑法，是指為補充、修改刑法典而由最高立法機關頒行的，在形式上獨立於刑法典而在內容上又是專門規定犯罪與刑罰的一切規范性文件。所謂附屬刑法，是指擁有刑事立法權的國傢立法機關，在制定經濟、行政等非刑事法律時，附帶制定的，體現國傢對一定范圍內的特定社會關系加以特別調整的，關於犯罪與刑罰的行為規范的總稱。附屬刑法由於是為瞭達到行政取締的目的而借用刑罰這種手段確立的，所以又被稱為行政刑法。在附屬刑法中，刑罰規范不是主體部分，而具有附屬性。至於狹義的刑法，則是指國傢立法機關制定的，將規定犯罪與刑罰的一般原則和各種具體犯罪與刑罰的法律規范加以條理化和系統化的刑法典。

從法律性格上看，刑法是討論刑事法律關系本身（犯罪成立條件和實質的處罰標準）的實體法，而不是規定犯罪追究程式的程序法；是涉及公共權力（刑罰權）運用的公法，而不是調整平等主體的人身、財產關系的私法；是從屬於憲法的子法、強行法。最後，如果將法律分為立法法、司法法和行政法，那麼，刑法還是規范刑事審判活動的司法法。

二、刑法的演變

（一）概說

在人類社會早期，對危害他人生命、身體、財產以及侵犯共同生活秩序的行為，采用私力救濟的方式處理，懲罰表現為“以眼還眼，以牙還牙”的復仇，正式的刑罰規范並不存在。

在國傢出現以後，出於維持政權的需要，刑法出現並被廣泛運用。在眾多法律部門中，刑法的歷史最為悠久，發揮的作用也最為顯著。諸法合體、刑民不分，用刑罰方法處理民事糾紛，是世界各國法律發展過程中都經歷過的階段。

近代以來，經濟交往頻繁，財產關系復雜，個人權利關系興起，民、商事法律的地位逐步提高，刑法、民法各自調整的領域也被進一步劃定。人們一般認同這樣的觀念：在一定的國傢，存在由國傢權力所支配的政治領域，也應當存在個人可以在其中自由決定並自由行動的市民社會。社會二元化，要求刑法隻能在政治國傢范圍內發揮作用，不能進入市民社會領域。凡是公民、法人根據其自己的意思可以處理的糾紛，刑法不能強行介入，所以，刑法和民事法律必須各守其界。這使人們對刑法的認識進一步明確。

18世紀以前的刑法，隻有具體犯罪及其刑罰的規定，刑法缺乏體系性，表現為大量的散在性的個別法。此後，逐步總結出總則性規定。大陸法系國傢第一部刑法典即1810年法國刑法典首開瞭總則與分則相分立的刑法典立法模式，這一做法後來被其他國傢效仿。

上述分析表明，在漫長的歷史進程中，刑法的獨立性始終得到保持。這種獨立性充分表現在：（1）刑法調整犯罪與刑罰之間的關系，有特殊的規制對象。（2）刑法對不法行為的判斷、評價有不同於其他部門法的獨立標準。（3）刑法通過對犯罪的懲治而在社會中發揮獨立的作用。刑法具有最後手段性，在其他法律手段明顯不足時出面處理社會沖突，所以，其獨立存在價值是不可否定的。

就會涉及對個不過，由於刑法具有其他法律所不能比擬的嚴厲性、強行性，其一旦使用，人生命、財產、資格的剝奪和對行動自由的限制，所以，刑法的運用應當受到適度限制。利用刑法處理社會關系，應當限於“不得已”的場合。有的啟蒙思想傢試圖限制刑法的適用范圍，強調刑法從屬於民法，在適用民法無效時，才適用刑法，以補充民法的不足。雖然其否定刑法獨立性的觀點是我們今天所不能贊同的，但是，他們對刑法過度適用所隱伏的危險的擔憂，則是我們必須要關註的。

（二）我國的刑法立法進程

我國在1979年制定瞭刑法典。刑法制定的根據是憲法的精神和司法實踐經驗。1979年刑法的特點是罪名較少、刑罰較為輕緩。1981年以後，隨著社會轉型的加快，犯罪現象日趨猖獗，為適應懲罰犯罪的需要，截至1997年3月，我國先後又通過瞭二十餘個單行刑法，並在一百餘部行政法規中規定有罪刑條款。這些刑法規范的頒佈，對於穩定社會秩序、懲罰犯罪，是極其必要的。但是，單行刑法、附屬刑法規范過多，過於分散，難免有相互矛盾之處，既使司法適用上難度很大，也可能使法制的統一性受到影響。所以，我國在1997年對1979年刑法進行瞭修訂。刑法修訂的基本思路是：制定有特色、統一和完備的刑法典；保持刑法的連續性和穩定性，可改可不改的，盡量不改；盡量使新刑法明確與具體。

修訂後的刑法共有452條，在犯罪與刑罰的立法規定上都有重大改動。但是，最為引人註目的變化主要表現在：一方面，適應依法治國、建設社會主義法治國傢的需要，規定瞭罪刑法定、罪刑相適應、刑法面前人人平等的刑法基本原則，並在罪一刑關系設置的多個方面體現瞭保障人權的思想。另一方面，在刑法分則中，大量增設新罪名，嚴密法網。刑法分則共分10章，對四百餘個罪名作瞭規定，為準確定罪量刑提供瞭標準。

1997年全面修訂刑法以來，全國人大常委會根據懲罰犯罪、保護人民和維護正常社會秩序的需要，先後已通過一個決定和11個修正案。歷次刑法修訂情況是：1998年12月，通過《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，增設瞭新罪。1999年12月，通過《刑法修正案》，共9條，主要增加規定有關會計犯罪、期貨犯罪。2001年8月，通過《刑法修正案（二）》，僅1條，修改非法占用農用地罪。2001年12月，通過《刑法修正案（三）》，共9條，主要補充資助恐怖活動罪、投放虛假危險物質罪等。2002年12月，通過《刑法修正案（四）》，共9條，主要增加規定雇用童工從事危重勞動罪，完善走私罪等。2005年2月，通過《刑法修正案（五）》，共4條，補充規定有關信用卡犯罪。2006年6月，通過《刑法修正案（六）》，共21條，主要是修改完善有關重大安全事故犯罪、破壞金融管理秩序犯罪，補充枉法仲裁罪等。2009年2月，通過《刑法修正案（七）》，共15條，增加規定利用未公開信息交易、非法傳銷、利用影響力受賄，以及侵害計算機信息系統和妨害公民信息安全的相關犯罪。2011年2月，通過《刑法修正案（八）》，共50條，主要內容是取消13個罪名的死刑，增加規定坦白制度，完善刑罰執行制度等；於分則中增加規定危險駕駛罪、拒不支付勞動報酬罪，修改完善生產、銷售假藥罪等。2015年8月，通過《刑法修正案（九）》，共52條，主要致力於解決以下問題：進一步減少9個罪名的死刑；維護公共安全，加大對恐怖主義、極端主義犯罪的懲治力度；維護信息網絡安全，完善懲處網絡犯罪的法律規定；進一步完善反腐敗的制度規定，加大對腐敗犯罪的懲處力度；維護社會誠信，懲治失信、背信行為，如增加規定組織考試作弊犯罪、虛假訴訟犯罪。2017年11月，通過《刑法修正案（十）》，僅1條，增設瞭侮辱國歌罪。2020年12月，通過《刑法修正案（十一）》，共48條，其主要內容大致包括七大方面：涉及未成年人（刑事責任年齡，以及其遭受性侵時的特殊保護）的刑法修改；關於維護民眾安全感的刑法制度的修改（如增設高空拋物罪、妨害安全駕駛罪等）；關於金融犯罪處罰標準的修改；關於民營企業發展的保護；大幅度修改侵犯知識產權犯罪，降低入罪門檻，提高其法定刑；強化野生動物保護、遺傳資源管控等公共衛生方面的刑事立法，以及其他方面（如襲警罪等）的增加、修改。

我國晚近刑法立法的突出特點表現在：

1．拓寬新領域

刑法修正案擴大處罰范圍的方式，突出表現為三種：（1）增設與有組織犯罪、集團犯罪有關的犯罪，成倍地擴大處罰范圍（如恐怖主義犯罪，組織出賣人體器官犯罪，有組織的走私罪、組織傳銷活動罪、強迫交易等經濟犯罪，有組織的如網絡犯罪、環境犯罪等妨害社會管理秩序罪）。（2）將某些預備行為、幫助行為規定為實行行為（如妨害信用卡管理罪、資助恐怖活動罪等）。（3）增設大量法定刑較低，涉及社會管控的輕罪，包括投放虛假危險物質罪、編造虛假恐怖信息罪，走私國傢禁止進出口的貨物、物品罪，組織殘疾人、兒童乞討罪，組織未成年人進行違反治安管理活動罪、危險駕駛罪等；將扒竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊等許多原來以勞動教養處理的行為輕罪化。

2．轉變法益觀

一方面，刑法從消極的法益保護-有法益受到侵害時，刑罰權才能啟動，轉變為積極的法益保護。另一方面，針對某種可能造成危險的行為設置罪刑規范，從重視法益實害轉向重視法益的抽象危險，從註重保護個人法益轉向重視公共法益和社會秩序的保護。危險駕駛罪的設立就是如此。

3．增加新手段

晚近刑法立法可謂剛柔相濟。“剛”表現為處罰嚴厲化：（1）對死緩犯的減刑幅度縮小。1997年刑法第50條規定，判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，2年期滿以後，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，2年期滿以後，減為15年以上20年以下有期徒刑。《刑法修正案（八）》第4條規定，在死刑緩期執行期間確有重大立功表現，2年期滿以後，隻能減為25年有期徒刑。（2）增設限制減刑制度。《刑法修正案（八）》第4條規定，對被判處死刑緩期執行的累犯以及因部分暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子，可同時決定對其限制減刑。同時在第15條配套規定，被限制減刑的犯罪分子，其實際執行的刑期為：緩期執行期滿後依法減為無期徒刑的，不能少於25年，緩期執行期滿後依法減為25年有期徒刑的，不能少於20年。（3）擴大特殊累犯的范圍。刑法第66條隻規定瞭危害國傢安全犯罪的特別累犯，《刑法修正案（八）》第7條增加瞭恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子構成特別累犯的內容。（4）提高瞭數罪並罰時有期徒刑的最高限。刑法第69條規定，數罪並罰時有期徒刑最高不能超過20年。《刑法修正案（八）》第10條將其修改為，數罪並罰時有期徒刑總和刑期不滿35年的，最高不能超過20年，總和刑期在35年以上的，最高不能超過25年。（5）縮小緩刑適用范圍。刑法第74條規定，對於累犯不適用緩刑。《刑法修正案（八）》第12條增加瞭對犯罪集團的首要分子不適用緩刑的規定。（6）增設禁止令措施。《刑法修正案（八）》第2條、第11條分別規定，判處管制或宣告緩刑的，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執行期間從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。（7）提高瞭分則中部分犯罪（如操縱證券、期貨市場罪，組織、領導、參加恐怖組織罪，組織、領導、參加黑社會性質組織罪，尋釁滋事罪、敲詐勒索罪、搶奪罪）的法定刑。（8）增設終身監禁的規定。《刑法修正案（九）》第44條第4款規定，犯貪污、受賄罪被判處死刑緩期兩年執行的，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行2年期滿依法減為無期徒刑後，終身監禁，不得減刑、假釋。

“柔”表現為：一方面，降低某些犯罪的處罰標準。例如，刑法第239條規定綁架罪的息刑點為10年，《刑法修正案（七）》第6條將其降至5年。這是晚近刑法立法上開始“做減法”/的典型例證。同時，該條還有對某些綁架行為宣告絕對死刑的規定，《刑法修正案（九）》第14條對該罪的死刑適用條件進行分解，賦予法官刑罰適用的裁量權。另一方面，大幅度縮小某些犯罪的適用范圍，進行實質的非犯罪化。例如，《刑法修正案（七）》第3條規定，逃稅後，經稅務機關依法下達追繳通知後，補繳應繳稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。這使逃稅罪在實務中的適用餘地極其有限。

4．賦予新機能

我國頻繁的刑法立法活動表明，刑法的自由保障機能開始逐步轉向全面介入社會管控的刑保護機能，刑法的幹預性、工具性特征更加突出。（1）按照市場經濟條件下降低政府管控，減少行政審批的要求，刑法方面通過全國人大制定立法解釋的方式，對涉及註冊資本的虛報註冊資本、虛假出資、抽逃出資的犯罪僅保留個別追究的可能，進行實質上的非犯罪化。（2）對收買被拐賣的婦女、兒童罪，行賄罪從嚴處罰，幾乎將立法上的“加法”做到瞭極致。這些規定都及時回應瞭社會上關於嚴懲行賄、收買被拐賣婦女、兒童的呼籲，且有助於實現社會管控。（3）刑事司法機關和行政管制機關的職能緊密對接。刑法全面介入與公眾關系密切的社會生活領域。例如，刑法修正案先後修改逃稅罪、食品藥品安全犯罪等，使刑法依附於行政法：對逃稅行為是否要定罪，需要稅務機關先作出處罰決定；食品藥品安全犯罪是否成立，需要由行政主管部門通過鑒定方式確定其危險性，刑法和日常社會管控機制之間無縫銜接。（4）立法上有意淡化刑法的附屬性。刑法通過增設新罪將部分原本具有民事性質的“欠債不還”行為犯罪化（如增設拒不支付勞動報酬罪等）來參與社會管理，解決社會突出矛盾。其不再是對那些“嚴重地”侵害生活利益的行為的反應，刑法與民法、行政法的界限越來越模糊。立法上也有意模糊刑法與其他法律之間的界限，對刑法的最後手段性似乎不再刻意強調。在有些領域，立法者反而有意彰顯刑法意義的獨特性和優先性，例如，《刑法修正案（九）》第25條第4款規定，在法律規定的國傢考試中，代替他人或者讓他人代替自己參加考試的，處拘役或者管制。但替考行為本身，在治安管理處罰上並沒有相關明確的處罰規定（至於偽造證件行為，屬於另外的問題），刑法直接將其規定為犯罪，以展示其強勢介入社會管控的姿態。

5．面臨新難題

具體表現在：（1）刑法要面向未來，實現有效預防和威懾，重刑配置可能就比較多，但司法上運用較少，處罰趨重的實際效果如何尚難以判斷；某些罪名在實踐中發案率本身就較低，屬於罕見的情形，因而出現瞭部分宣示性刑法立法。（2）不法的直觀性、可感性降低。犯罪應當是指某種客觀上造成相當程度的社會危害的行為，但是，增設新罪時設立的抽象危險犯或侵害公共法益的犯罪，其危害性並不是具體的，不是法益實害意義上的損害，公眾不能從行為中直接感知某種針對法益的危害性，犯罪的危害難以憑經驗、靠感覺加以認知，被害人的形象變得很模糊。（3）刑法成為解決社會問題時必須考慮的手段，與歷來減少社會對立面、縮小刑罰打擊范圍的思路或不一致。例如，禁止“醫鬧”、禁止反復違法上訪等行為最終都在《刑法修正案（九）》第31條中通過刑罰手段明確，勢必會遭受與刑法謙抑性相抵觸的質疑。