今天聊的主要話題是在企業常見的七大板塊法律風險之一：企業在設立和終止階段存在的法律風險點有哪些？該如何管理？具體是有三大主要內容，因為考慮篇幅比較長，分3篇具體論述，本篇是第三篇，主要深入探討企業在設立階段的法律風險點以及具體的應對建議！

銷談律先森本人從事營銷長達8年後目前致力於解決企業常見的法律問題，算是始於營銷、忠於法律，始終堅信法律在保障企業良性運營中同樣能創造營銷價值和利潤，這將是法律服務更寬維度的價值延申，甚至是法律服務行業未來核心優勢，歡迎更多需要幫助和合作以及服務的朋友咨詢交流，相互成長，共同進步！

文|銷談律先森

一 企業在設立和終止階段法律風險點

企業在設立和終止階段的法律風險是企業常見七大板塊之一，主要是有3大內容：

1 企業的設立階段

我們需要清楚企業註冊地、股東資格的法律認知盲區問題、在設立籌備階段產生的債務糾紛、投資退回以及認繳制的法律潛在風險；

2 企業出資糾紛

主要涉及的代繳出資的股東如何保障債權、出資和股份比例的法律關系、抽逃出資涉嫌刑事、非資金出資物權貶值問題、以及用於激勵員工的幹股問題；

3 企業的終止階段

在股東利益受損下如何要求解散公司及時止損、出現僵局情況如何解散、清算合規流程、公司解散和惡意註銷的法律後果有哪些；

二 公司申請解散/破產四大風險點

公司有設立自然也會有終止，實際商業活動中，一般企業的終止都很少好聚好散，都經常性伴隨著各式的糾紛，在這個階段的法律風險的認知上有兩個非常大的意義：一方面是清楚在這個階段該如何進行證據保全來維護自己利益，特別是小股東以及涉及到離婚對公司財產的影響等；另一方面在於提前以這個階段作為最壞的結果導向上在公司設立階段應該要如何提前優化公司的股權架構等設計，以確保在終止階段占據主動權；

這裡更多是討論在非良性的情況下公司解散的情形，為瞭防止部分股東濫用訴權影響公司的正常經營，《最高人民法院關於適用【中華人民共和國公司法】若幹問題的規定（二）》第1條第1款明確瞭股東可以起訴解散公司的四種情況：

（1）公司持續兩年以上無法召開股東會或股東大會，公司經營管理發生嚴重困難的；

（2） 股東表決時無法達到法定或者公司章程規定的比例，持續兩年以上不能做出有效的股東會或股東大會決議，公司經營管理發生嚴重困難的；

（3） 公司董事長長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決，公司經營管理發生嚴重困難的；

（4） 經營管理發生其他嚴重困難，公司繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形；

另外該條第2款還規定瞭股東以知情權、利潤分配請求權等權益受到損害，或者公司虧損、財產不足以償還全部債務，以及公司被吊銷企業法人營業執照未進行清算為由，提起解散公司訴訟的，人民法院一般不予受理！

一般公司解散是有自行解散、行政解散、司法解散三種方式，其中司法解散是最為激烈的，因此往往都是基於股東之間的立場對立，在《公司法》第182條規定中，隻有通過其他途徑不能解決時，才賦予股東請求解散公司的權利；因此在實際的司法踐行中，法院對於公司解散一般都是持謹慎的態度，盡可能維持公司的存續！

在審查公司是否應當予以解散時，法院對《公司法》第182條“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失”規定的前置性條件進行的是實體審查，但實際上對於嚴重困難的界定的司法解讀是不夠明確的，各地法院並無統一的意見；

從目前的司法踐行而言，經營發生嚴重困難並非簡單地指公司資金缺乏、經營虧損等商業經營能力發生困難，而是看重於公司管理方面的決策機構、治理狀態是否已經失靈及陷入僵局！如股東會機制失靈或者股東會無法就公司的經營管理進行決策等情況；

股東在起訴要求解散公司，如果僅有證據證明公司資金缺乏或公司嚴重虧損等經營性困難，而沒有證據可以證明公司在管理方面存在嚴重內部障礙的，法院一般都會判決股東敗訴，因此在起訴時應該要在證明公司內部管理方面多下功夫；

那依據法院的認定情況，企業或者股東應該采取怎樣有效的規避方案：

第一 在起訴中務必要同時向法院申請財產保全或證據保全，申請證據保全需要提供相應數額的現金等財產擔保：

1）首先應當保全公司的財務賬目，以防止大股東或控制股東偽造財務賬目，損害股東們的利益；

2）其次控制公司流動資金以及對外債權，防止流動資金流失與債權被惡意處置；

3）在此控制公司股東資產，防止大股東將不動產等低價轉讓；

4）最後應當控制公司公章，防止大股東被剝奪控制權後拒不交出公章，甚至利用公章從事有損公司利益的擔保、借款行為的發生；

第二 在公司設立時避免采取55的股權結構

根據公司法的規定，一般事項做出決議都是要經過出席會議的股東所持表決權過半數通過，人均五五分的架構會導致決策機制失靈，影響公司經營管理困難，如果不能避免的，可以同時在公司章程中特別約定表決權比例；

第三 公司章程中應設置保障小股東權利條款，同時應對股東出現離婚、死亡等情形進行股權處理的條款設置，公司繼續存續是否會使股東利益受到重大損失是司法解散中審查的重點之一，因此非常有必要設置保護中小股東利益機制：一方面可以在章程中對大股東的決策和表決權利進行一定的限制，不能濫用表決權；另一方面應在章程中規定董事會成員與股東會成員不得完全重合，由於有限責任公司兼有資合性和人合性，可以在章程中事先規定在股東死亡、離婚情況下股權處理方式，避免因新股東的加入影響公司的經營管理；

第四 在章程中設置股東的退出條款，這是一種有效化解公司僵局的方法，一旦公司出現瞭僵局，可以通過股權轉讓、股權回購方式解決；在章程中可以明確各方認可的強制收購股權的價格計算方法！

在現實生活中，經常性出現股東利用公司法的天然制度優勢，即有限責任的制度，損害債權人以及公司的合法權益，這就是我們常說的【股東濫用權利】，針對這個股東濫用權利的否定就是對有限責任公司人格的否定！

根據《公司法》第20條規定中，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應對公司債務承擔連帶責任！

具體的表現形式主要有三種情形：

（1）公司資本顯著不足：指公司在經營過程中股東為逃避債務抽逃註冊資金等行為使公司的註冊資本減少的情況；

（2）過度控制：指在股東設立瞭多傢公司或有總公司以及分公司架構的情形下，股東為瞭逃避債務，以關聯交易的形式讓欠債的公司出現虧損等可以逃避債務的行為；

（3）人格混同：即目前經常性出現的同套班子多傢公司的經營情況，如甲乙兩傢不同獨立登記的法人公司，但是甲乙都在同一地方辦公，相同的股東和員工，甲公司實際上的用來對外經營簽訂合同的空殼公司，實際上是乙公司在實際運營，將所有風險嫁接在甲公司！這是股東濫用公司法人人格最常見且最為嚴重的情況看！

另外公司在被吊銷以及惡意註銷後，在法院要求公司股東對公司進行清算中發現賬目不清、賬冊等重要文件丟失，法院則會要求股東對公司債務承擔連帶責任！對於註銷後的公司，並不意味中所欠的債務就不用再承擔，在清算期間沒有根據法定程序通知債權人的，股東仍需要對所欠債務承擔連帶責任！

因此，在面臨被工商局吊銷營業執照的常見情況下，股東是否需要承擔連帶責任，關鍵是看公司的審計清盤！如果發現出資不足，股東需要對出資進行補足！

根據公司法的第183條規定，在解散公司前成立清算組，這是強制性的要求，有限責任公司的清算組成員由股東組成，而股份有限公司的清算組則由董事長或者股東大會確定的人員組成，若公司在法律規定的情況出現時不成立清算組進行清算，相關債權人還可以申請法院指定人員組成清算組進行清算；

公司法第185條第一款規定：清算組應當自成立之日起10日 內通知債權人，並於60日內在報紙上公告，債權人應當自接到通知書之日起30日內，未接到通知書的自公告之日起45日內，向清算組申報其債權！

公司清算時，清算組應當按照公司相關規定，將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權人，並根據公司規模和營業地域范圍在全國或公司註冊登記地省級有影響的報紙上進行公告。若未按照以上規定履行通知和公告義務，導致債權人未及時申報債權而未獲清償責任，債權人主張賠償的法院應依法予以支持！

這裡有關乎【已知債權人】和【未知債權人】的兩種區分，需要對【已知債權人】必須進行直接書面通知，不能簡單以公告方式代替；對【未知債權人】要在省級以上的報紙進行公告！

因此，對於享有債權的公司而言，要留意債務人是否趁著自己不註意而偷偷成立清算組註銷公司，一旦發現立即向工商局反映或向法院提出訴訟予以制止，在訴訟過程中，更要隨時留意債務人員是否在偷偷辦理註銷手續以逃避日後的債務履行！

另外在與公司簽訂合同時留意該公司是否被吊銷或者該公司是否正在清算，因為處於清算期間的公司簽訂的合同都視為無效！

根據對廣東市場的調研以及服務中，極其適合中小企業的常年法律服務規避風險性價比最好的應該是這樣：1）服務內容的重點：

• 合同管理：合同起草、修訂以及處理合同爭議提供專業的咨詢和協助；撰寫或修訂合同數量在3-5份，對於中小企來說已經夠瞭，原因在於適合自己業務類型的合同基本差不多，更多是主體以及一些要求適當調整，有一套適合自己業務的專屬模板能基本滿足需求，除非是業務非常多元化的企業，可能在合同數量上要求較高，我們更多需要是既然有瞭律師就應該要學習如何去評估合同的法律效力和註意的問題！
• 勞動用工管理：為企業指定設計員工手冊、修訂勞動合同模板、對裁員等各類勞動爭議的妥善處理提供專業的咨詢和協助；
• 應催收賬款管理：協助企業制定催收方案，目前在催收賬款這裡我們結合瞭傳統律所沒有的技術和理念：智慧法院大數據系統，確保在傳統法院在查詢財產線索方面更深度查詢被執行人的財產線索以及精準定位！保障能科學評估其真實的支付能力以及找到人！
• 律師函發送：一般在3件數量左右，也比較契合中小企業的需求；
• 即時咨詢服務：一般的問題都可以即時答復，較為疑難的正常在2個工作日左右；

2）服務的預算及方式：正常在8000元，在這樣的預算下是很難有律師進行及時的上門服務，但是在我們服務過程中，有這樣的方式可以解決這個問題：

我們一般是由律所主任作為專業托底，這裡需要說明的是律所主任是相當於正常公司的CTO(首席技術官)，然後由專業的法務可以每個月上門，這個的法務並不是一般的商務或者銷售，是具備法律基本專業知識人員，每個月上門的目的是為瞭更好瞭解目前企業的情況，有效評估下當前階段的法律風險及應對建議，對於企業主而言在這個過程中是可以學到不少的基本法律知識的，傳統的服務方式可能更多是在微信群，有問題才會選擇咨詢，所以很多企業主會覺得這個錢花的還是不太值！

3）目前企業的業務模式和選擇的律所優勢評估：律師一般也都是根據領域進行細分精耕的，做的比較好的一些律所基本上會有不同領域分工的授薪以及深度合作的律師，但是最好的有授薪律師，如果對於經濟類糾紛比較多的，最好在選擇律所的時候特別考慮是否在財產線索方面是否有經驗！

像我在服務過程中就會及時關註一些先進的技術和工具，特別是智慧法院大數據系統，通過在財產保全或者執行階段，合法合規通過三大運營商、中國銀聯以及美團深度去挖掘被執行人的財產線索，舉個簡單例子：一般法院鑒於司法成本會基本查封或凍結銀行卡，但是如果對方提前購買證券或基金產品是查不到的，通過這個系統我們可以做到深度查詢這些痕跡，及時保障申請人的財產權益！

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