作者 丨 林 娜

編輯 丨 張洪銘

全文總計約2730字，閱讀時間約9分鐘

本期內容

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一、立法背景及目的

二、《征求意見稿》的調整方向

三、法律層級及相互協調

四、對企業的一點建議

一、立法背景及目的

2023年9月28日，國傢互聯網信息辦公室發佈關於《規范和促進數據跨境流動的規定（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）。

繼2021年11月1日《個人信息保護法》生效以來，為規范數據跨境流動，以示細則引導實務操作，網信辦先後頒佈瞭《個人信息出境標準合同辦法》以及《數據出境安全評估辦法》，兩辦法分別於2022年6月1日於9月1日生效。此次《規范和促進數據跨境流動的規定（征求意見稿）》正是在這一基礎上的進一步延申規范。

數據作為一項新型生產資料，涉及公重大共利益和私人權利。然而，其客體不同於有形的物和容易被感知的知識財產，其先天具有難以被感知的自然屬性。加之國際局勢紛繁復雜，因此，對於數據跨境流動，監管方向來持相當謹慎態度。

前述《個人信息出境標準合同辦法》以及《數據出境安全評估辦法》，正是這種謹慎的監管態度的具體化體現。兩個《辦法》對數據跨境場景下，就個人信息出境標準合同的簽訂和備案、以及申報數據出境安全評估，規定瞭準入門檻、基本內容、提交材料、大致流程和罰則。

然而，前述兩個《辦法》適用過程中，出現如下幾個特點：

1. 該兩辦法設置的門檻較低，適用面廣。比如SCC的簽訂和備案適用於“處理個人信息不滿100萬人”的，大部分企業都較容易達到這一標準。這使得大量的數據出境場景均需要簽訂SCC並備案、以及進行評估。

2. 細則未定，申報周期普遍較長，反復補交材料的可能性高，造成企業及監管雙方的高成本和負擔。

3. 前述兩《辦法》中尚存在含糊規定，如對“必要性”的解讀，可能存在監管方和企業方的意見不一致之處。

基於如上問題，網信辦適時出臺《規范和促進數據跨境流動的規定（征求意見稿）》，以期進行減負、優化。

二、《征求意見稿》的調整方向

總體上看，《征求意見稿》排除瞭數據出境後影響小、跨境數據量小、且實踐中高頻出境場景下的前置審批程序，提高瞭適用門檻，目前看來對企業實為利好。具體如下：

1. 對“量”的規范：

(1) 不滿1萬人個人信息，不申報評估、不需訂立SCC，亦不用通過個人信息保護認證。

(2) 1萬以上不足100萬的，簽訂SCC並備案、或者通過認證的，不再申報評估。

2. 對“質”的規范：

(1) 涉密敏感信息：國傢機關和關基、涉密敏感信息的，依法照舊進行，不屬於此次《征求意見稿》的調整范圍。（《征求意見稿》第8條）；

(2) 自貿區：自貿區自行制定規則，建立負面清單（《征求意見稿》第7條）；

(3) 提高觸發門檻：

a.對重要數據前置規定，避免含糊性：重要數據由相關部門及地區事先規定，未明確規定為重要數據的，不需要作為重要數據申報出境安全評估，免除前置審批程序；

b. 排除境外收集境內處理情況：境外收集境內加工再出境的免除前置審批程序（《征求意見稿》第3條）；

c. 排除“合同所必須”、“人力資源管理之必須”、“緊急情況之必須”三個場景下數據出境的前置審批程序（《征求意見稿》第4條）。其中，“合同所必須”主要涵蓋跨境電商、跨境旅遊平臺、跨境支付等場景。

三、法律層級及相互協調

作為上位法律的《個人信息保護法》，在其第38條在大面上規定瞭數據跨境場景下的企業方合規義務，包括安全評估、個人信息保護認證、簽訂SCC、以及其他。《個人信息出境標準合同辦法》、《數據出境安全評估辦法》與《規范和促進數據跨境流動的規定（征求意見稿）》為其下位行政規章，是對個保法第38條的細化規定。

《個人信息出境標準合同辦法》、《數據出境安全評估辦法》其效力為行政規章。如與《規范和促進數據跨境流動的規定（征求意見稿）》（後續如若生效）產生沖突的，依照“從新原則”，新規定優先適用。

四、對企業的一點建議

1.評估的大致流程圖

2. 合規部分註意重點

（1）免除前置審批程序，不等同於免除合規義務。仍需滿足合法性、正當性、必要性條件，采取措施實現傳輸信息的安全。如一定場景下獲得數據主體的同意。

（2）相關部門對“重要數據”如何進行細節規定，重點保持關註。

3. 待決問題：

（1）《征求意見稿》第5、6條對數據數量門檻進行瞭規定，其中措辭”預計一年內”具體應如何判斷？從什麼時間起算？以什麼標準和依據進行預估？就此需要在實操中進行進一步摸索確認；

（2）《征求意見稿》中第5、6條中，是否不必區分“個人信息”和“敏感個人信息”，尚待進一步確認。

（實習生張洪銘對本文撰寫亦有貢獻）

作者介紹

林娜

墾丁律師事務所 威理揚法律團隊創始人 骨灰級二次元迷

深耕互聯網ACG行業法律實務14年，專註數字經濟環境下的知識產權、數據合規、網絡法律實務。日本北海道大學法學碩士，師從日本知識產權法第一人田村善之教授。中國人民大學法律碩士實務導師、“威理揚ACG法實務”平臺主理人、北京市文化娛樂法學會中日文化與法律工作委員會主任、第二屆理事會理事、日本九州經濟聯合會知識產權研究會會員。

曾供職某頭部互聯網公司法務部手遊組負責人、某精品頂級律所日本業務部部長。曾為社交類、內容類、遊戲類、工具類等多傢互聯網產品出具量身定制的全生命周期合規方案，並提供出海歐美、日韓、東南亞、中東等國傢的出海規方案。

曾在日本知識產權權威雜志《AIPPI》 62卷3號 發表日文論文《實用藝術品的著作權保護制度中日比較》，並在日本九州經濟聯合會知識產權研究會上以日文多次發表主題演講。

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