第一百四十一條 生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。

藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的，依照前款的規定處罰。

（一）生產、銷售、提供假藥罪的概念和構成要件

生產、銷售、提供假藥罪，是指生產者、銷售者、提供者明知是假藥而進行生產、銷售、提供的行為。

本罪是從《全國人民代表大會常務委員會關於懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》第2條的規定，吸收改為《刑法》的具體規定的。1979年《刑法》第164條對制造、販賣假藥罪作瞭規定。《刑法修正案（八）》對本罪作瞭較大修改，一是取消“足以嚴重危害人體健康”的定罪要件，將本罪由危險犯調整為行為犯；二是在加重處罰的情節中增加瞭“其他嚴重情節”“其他特別嚴重情節”的規定，以適應刑事打擊的需要；三是刪去單處罰金和罰金刑數額標準的規定，以解決經濟處罰力度不夠和罰金刑數額難以確定、罰金刑數額與行政罰款數額不協調的問題。《刑法修正案（十一）》第5條對141條第2款進行瞭修正，刪除瞭“本條所稱假藥，是指依照《藥品管理法》的規定屬於假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”，增設“藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的，依照前款的規定處罰”作為第2款。

生產、銷售、提供假藥罪的構成要件是：

1．本罪的客體是復雜客體，既侵犯瞭國傢對藥品的管理制度，又侵犯瞭不特定多數人身體健康、生命安全。

本罪的對象限於假藥。2019年《藥品管理法》修訂時刪除瞭以假藥論處的相關規定。2019年《藥品管理法》第98條第2款規定：“有下列情形之一的，為假藥：（1）藥品所含成份與國傢藥品標準規定的成份不符；（2）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；（3）變質的藥品；（4）藥品所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍。”為加強與修訂後的《藥品管理法》銜接，《刑法修正案（十一）》亦進行瞭相應修正，刪除瞭“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬於假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》）第19條明確，《刑法》第141條、第142條規定的“假藥”“劣藥”，依照《藥品管理法》的規定認定。對於《藥品管理法》第98條第2款第2項、第4項及第3款第3項至第6項規定的假藥、劣藥，能夠根據現場查獲的原料、包裝，結合犯罪嫌疑人、被告人供述等證據材料作出判斷的，可以由地市級以上藥品監督管理部門出具認定意見。對於依據《藥品管理法》第98條第2款、第3款的其他規定認定假藥、劣藥，或者是否屬於第98條第2款第2項、第3款第6項規定的假藥、劣藥存在爭議的，應當由省級以上藥品監督管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構進行檢驗，出具質量檢驗結論。司法機關根據認定意見、檢驗結論，結合其他證據作出認定。

2．本罪的客觀方面表現為生產者、銷售者、提供者違反國傢的藥品管理法律、法規，生產、銷售、提供假藥的行為。

本罪的行為方式包括：一是生產假藥行為；二是銷售假藥行為；三是提供假藥行為；四是實施生產、銷售、提供假藥中的任兩種或三種選擇性行為。實施瞭上述任何一種行為，並達到入罪標準的，即構成本罪。但對其中生產、又銷售假藥的，在處罰上應當從重。根據《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》第6條的規定，“生產”包括以下行為：（1）合成、精制、提取、儲存、加工炮制藥品原料的行為；（2）在將藥品原料、輔料、包裝材料制成成品過程中，進行配料、混合、制劑、儲存、包裝的行為。

《刑法修正案（十一）》增加瞭提供假藥罪的條款，作為《刑法》第141條第2款。根據相關規定，藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的，依照提供藥品罪定罪處罰。這裡的“藥品使用單位”包括醫療機構；提供者包括有償提供和無償提供。鑒於實踐中對銷售藥品和提供藥品的認定存在分歧，對此《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》第6條第2款作瞭明確規定。根據該款規定，藥品使用單位及其工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用的，應當認定為《刑法》第141條、第142條規定的“銷售”；無償提供給他人使用的，應當認定為《刑法》第141條、第142條規定的“提供”。

3．本罪主體是一般主體。

4．主觀方面隻能由故意構成，即行為人明知是假藥而仍予生產、銷售、提供。本罪的行為人一般具有營利的目的，但實際上是否達到營利的目的，並不影響定罪，隻要是有生產、銷售、提供假藥行為，就構成本罪。過失不構成本罪。

《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》第10條對生產、銷售、提供假藥罪主觀故意的認定明確瞭指導原則。根據該條規定，辦理生產、銷售、提供假藥刑事案件，應當結合行為人的從業經歷、認知能力、藥品質量、進貨渠道和價格、銷售渠道和價格以及生產、銷售方式等事實綜合判斷認定行為人的主觀故意。具有下列情形之一的，可以認定行為人有主觀故意，但有證據證明確實不具有故意的除外：（1）藥品價格明顯異於市場價格的；（2）向不具有資質的生產者、銷售者購買藥品，且不能提供合法有效的來歷證明的；（3）逃避、抗拒監督檢查的；（4）轉移、隱匿、銷毀涉案藥品、進銷貨記錄的；（5）曾因實施危害藥品安全違法犯罪行為受過處罰，又實施同類行為的；（6）其他足以認定行為人主觀故意的情形。如果行為人由於違章生產藥品，或者工作責任心不強，馬馬虎虎，生產出不合格產品或粗心大意銷售假藥的，不能構成本罪。如果行為人不知道是假藥而銷售、提供的行為也不構成本罪。此種情形，造成嚴重後果應追究刑事責任的，可以依照重大責任事故罪或玩忽職守罪追究處罰。

（二）認定生產、銷售、提供假藥罪應當註意的問題

1．劃清本罪與以危險方法危害公共安全罪的界限。

生產、銷售、提供假藥罪，既侵犯瞭國傢藥品管理制度，又危害瞭人民群眾的生命、健康安全。從某種意義上講，其屬於《刑法》第114條、第115條所規定的“以危險方法危害公共安全罪”的范疇，但《刑法》已對其作瞭單獨規定，故有必要區別適用。生產、銷售、提供假藥罪，行為人主觀上一般是以牟利為目的。為瞭牟取暴利，明知生產、銷售、提供的是假藥而仍予以生產、銷售、提供。至於其行為給人體健康、生命安全造成的嚴重危害後果，不在行為人追求的直接故意范圍之內，或存在過失心理，或屬於間接故意心理。如果行為人生產、銷售、提供假藥，目的就是對他人的生命健康、財產安全造成損害，危害公共安全，則應以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。

2．銷售假藥罪與詐騙罪的牽連處理。

銷售假藥罪，從其構成要件分析，必然含有欺騙消費者的要素，僅從財產占有角度而言，銷售假藥罪與詐騙罪是種屬關系。但畢竟銷售假藥罪的客體是國傢藥品管理制度和人體健康，所以其又不同於詐騙罪。一般情況下，銷售假藥罪與詐騙罪不會構成牽連犯，但在有些案件中，如果行為人為達成銷售假藥的目的，使用瞭其他虛構事實、隱瞞真相行為，而且主要是因為這部分行為才導致消費者陷入認識錯誤的，就可能構成銷售假藥罪和詐騙罪的牽連犯。如2009年新疆李某銷售假藥案。在該案中，被告人李某虛構事實，以“中國慢性病康復協會”會診的名義，用免費講課、檢測為誘餌、私售假“糖脂寧膠囊”，並在網絡、電視和報紙等媒體上隨意誇大藥物療效，騙取消費者購買假“糖脂寧膠囊”。後因新疆喀什地區兩名糖尿病患者服用假“糖脂寧膠囊”後死亡而案發。①本案中，李某為達成銷售假“糖脂寧膠囊”的目的，使用瞭多種欺騙手段，其手段行為構成詐騙罪，目的行為構成銷售假藥罪，目的行為導致二人死亡，按照牽連犯從一重處斷原則，應當以銷售假藥罪論處。

但如果銷售假藥的行為未導致食用者死亡或其他特別嚴重後果，且符合詐騙罪構成要件特征的，則存在以詐騙罪論處的可能。

3．生產、銷售假藥罪與生產、銷售偽劣商品罪的競合處理。

根據《刑法》第142條之一第2款的規定，實施妨害藥品管理罪，同時又構成生產、銷售、提供假藥罪，生產、銷售、提供劣藥罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。而根據《刑法》第149條規定，生產、銷售本節第141條至第148條所列產品，不構成各該條規定的犯罪，但是銷售金額在5萬元以上的，依照本節第140條的規定定罪處罰。生產、銷售本節第141條至第148條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第140條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》第8條第3款明確瞭與《刑法》第142條之一第2款同樣的指導原則。同時，《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》第11條對生產、銷售不符合藥用要求的原料、輔料的行為定性明確瞭指導原則。對於以提供給他人生產、銷售、提供藥品為目的，違反國傢規定，生產、銷售不符合藥用要求的原料、輔料，符合《刑法》第140條規定的，以生產、銷售偽劣產品罪從重處罰；同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

4．實施非法行醫犯罪同時構成其他犯罪的處理原則。

《最高人民法院關於審理非法行醫刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第5條規定：“實施非法行醫犯罪，同時構成生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪，詐騙罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規定定罪處罰。”依照該規定，行為人在非法行醫過程中，自己制作或者銷售假藥，或者以行醫為名，詐騙就診人錢財，同時構成生產、銷售假藥罪或者詐騙罪的，按照《刑法》關於處理牽連犯的處罰原則，以處罰較重的犯罪論處。

5．生產、銷售、提供假藥罪的共犯的認定。

司法實踐中，生產、銷售、提供假藥罪的共同犯罪比較突出，有的人知道或者應當知道他人生產、銷售假藥，而為其提供資金等經濟條件，有的提供生產技術，有的提供其他生產、經營便利條件，還有的為其進行廣告等宣傳活動。2009年《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（已失效）第5條專門明確瞭指導原則。後2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若幹問題的解釋》（已失效，以下簡稱2014年《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》）第8條針對新發生的提供網絡銷售渠道、提供標簽、說明書的情形亦明確瞭共犯。《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》第9條在此基礎上對銷售渠道刪去瞭網絡銷售的限制，同時增加瞭“提供虛假藥物非臨床研究報告、藥物臨床試驗報告及相關材料的”“提供其他幫助的”兜底項，進一步嚴密瞭法網。根據《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》第9條的規定，明知他人實施危害藥品安全犯罪，而有下列情形之一的，以共同犯罪論處：（1）提供資金、貸款、賬號、發票、證明、許可證件的；（2）提供生產、經營場所、設備或者運輸、儲存、保管、郵寄、銷售渠道等便利條件的；（3）提供生產技術或者原料、輔料、包裝材料、標簽、說明書的；（4）提供虛假藥物非臨床研究報告、藥物臨床試驗報告及相關材料的；（5）提供廣告宣傳的；（6）提供其他幫助的。

6．生產、銷售、提供假藥金額的認定。

生產、銷售、提供假藥的金額，是決定危害藥品安全犯罪刑罰適用的一個重要標準。2014年《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》第15條對“生產、銷售金額”的含義作瞭專門規定，明確生產、銷售假藥所得和可得的全部違法收入。《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》第20條對此進行瞭修正，區分瞭兩種情形分別規定：對於生產、提供藥品的金額，以藥品的貨值金額計算；銷售藥品的金額，以所得和可得的全部違法收入計算。

（三）生產、銷售、提供假藥罪的刑事責任

1．三檔法定刑。依照《刑法》第141條第1款規定，犯生產、銷售、提供假藥罪的，有三檔法定刑，分別是：

起點法定刑：三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。

加重法定刑：對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。依照《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》第2條規定，生產、銷售假藥，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第141條規定的“對人體健康造成嚴重危害”：（1）造成輕傷或者重傷的；（2）造成輕度殘疾或者中度殘疾的；（3）造成器官組織損傷導致一般功能障礙或者嚴重功能障礙的；（4）其他對人體健康造成嚴重危害的情形。

依照《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》第3條規定，生產、銷售假藥，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第141條規定的“其他嚴重情節”：（1）引發較大突發公共衛生事件的；（2）生產、銷售、提供假藥的金額20萬元以上不滿50萬元的；（3）生產、銷售、提供的假藥金額10萬元以上不滿20萬元，並具有本解釋第1條規定情形之一的；(4)根據生產、銷售、提供的時間、數量、假藥種類、對人體健康危害程度等，應當認定為情節嚴重的。本解釋第1條規定的情形是指：（1）涉案藥品以孕產婦、兒童或者危重病人為主要使用對象的；（2）涉案藥品屬於麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品、生物制品，或者以藥品類易制毒化學品冒充其他藥品的；（3）涉案藥品屬於註射劑藥品、急救藥品的；（4）涉案藥品系用於應對自然災害、事故災難、公共衛生事件、社會安全事件等突發事件的；（5）藥品使用單位及其工作人員生產、銷售假藥的；（6）其他應當酌情從重處罰的情形。

最高法定刑：致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。依照《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》第4條規定，生產、銷售假藥，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第141規定的“其他特別嚴重情節”：（1）致人重度殘疾以上的；（2）造成3人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；（3）造成5人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙的；（4）造成10人以上輕傷的；（5）引發重大、特別重大突發公共衛生事件的；（6）生產、銷售、提供假藥的金額50萬元以上的；（7）生產、銷售、提供的假藥金額20萬元以上不滿50萬元，並具有本解釋第1條規定情形之一的；（8）根據生產、銷售、提供的時間、數量、假藥種類、對人體健康危害程度等，應當認定為情節特別嚴重的。本解釋第1條規定的情形同前。

2．從重處罰情形。根據《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》第1條的規定，生產、銷售假藥，具有下列情形之一的，應當酌情從重處罰：（1）涉案藥品以孕產婦、兒童或者危重病人為主要使用對象的；（2）涉案藥品屬於麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品、生物制品，或者以藥品類易制毒化學品冒充其他藥品的；（3）涉案藥品屬於註射劑藥品、急救藥品的；（4）涉案藥品系用於應對自然災害、事故災難、公共衛生事件、社會安全事件等突發事件的；（5）藥品使用單位及其工作人員生產、銷售假藥的；

（6）其他應當酌情從重處罰的情形。

3．罰金刑的適用。根據《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》第15條、第17條的規定，對於犯生產、銷售、提供假藥罪，罰金一般應當在生產、銷售、提供的藥品金額2倍以上；共同犯罪的，對各共同犯罪人合計判處的罰金一般應當在生產、銷售、提供的藥品金額2倍以上。總體上看，《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》加大瞭罰金刑的處罰力度，對於遏制危害藥品安全的犯罪具有重大意義。但是在看到這點的同時，也必須認識到其所帶來的弊端。如在利益驅動影響下，可能會出現這樣一種現象，即個別法院不以犯罪情節為主要依據，一旦發現被告人財力雄厚，就判處巨額罰金。有鑒於此，《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》第15條同時規定，生產、銷售、提供假藥罪的，應當結合被告人的犯罪數額、違法所得，綜合考慮被告人繳納罰金的能力，依法判處罰金。

4．緩免刑的適用原則。對實施生產、銷售假藥的犯罪分子，應當依照《刑法》規定的條件，嚴格緩刑、免予刑事處罰的適用。對於適用緩刑的，應當同時宣告禁止令，禁止犯罪分子在緩刑考驗期內從事藥品生產、銷售及相關活動。

5．單位犯罪的處罰。單位犯本罪的，對單位判處罰金，並對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照《辦理危害藥品安全刑事案件解釋》規定的自然人犯罪的定罪量刑標準處罰，這裡的處罰除瞭主刑還包括罰金。單位犯罪的，對被告單位及其直接負責的主管人員、其他直接責任人員合計判處的罰金一般應當在生產、銷售、提供的藥品金額2倍以上。

（袁長倫，安徽金亞太律師事務所律師，財產犯罪辯護部主任，西北政法大學刑法碩士，退休法官，15212781535）