朱明哲，巴黎政治大學2015屆校友，從巴政獲得法學博士學位後，他開始在中國政法大學任教，現任比較法學研究院副教授、博士生導師。他以中、英、法三種語言寫作，主要探討現代國傢和資本主義對生態環境的影響。此外，他還擔任格拉斯哥大學公正生態轉型教席和艾克斯—馬賽大學博士生導師。近期，他的新書《法學知識的壯遊：近代中法法學交流史》出版，通過對歷史的梳理，向大傢更清晰地呈現出中法兩國在法學交流上的相互作用。朱明哲校友在這本書中詳細介紹瞭巴政最早的中國學生之一馬建忠在法學上的建樹，同時這本書也是中文學術界第一次系統性介紹巴政的前身-巴黎政治自由學堂，以及它的初期歷史。
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– 法律文化研究文叢-
「法學知識的壯遊：近代中法法學交流史」
朱明哲 | 著
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在人數眾多的赴法中國青年、他們的導師和來華法國顧問的共同努力下，法國法學知識成瞭“西學東漸”大潮中十分顯眼的一朵浪花，對於現代中國法律和法學的形成發揮瞭重要作用。然而，中法法學交流的過程卻遠非單向的移植和繼受。作為一種實踐，法學知識的傳播發生在一個特定的社會結構之中，因為一系列行動者的策略性互動而得以發生，並反過來改變瞭社會結構。從19世紀70年代到第二次世界大戰結束時，法國法學界經歷瞭一場范式變革，為學術交流的冰人提供瞭琳瑯滿目的學說以供挑選。無論是最終選擇的結果，還是人們的理解、轉述、評論和應用，都體現瞭言說者和聆聽者對中國社會和前途命運的理解與期待。正是在這樣的話語行動中，法國法學知識蛻變為瞭一種關於中國的知識，並在東方發揮瞭作用。從這個意義上說，法國法學知識壯遊的歷史，就是一部中國法學傢探索自主法學知識體系的歷史。
關鍵詞
中法法學交流 | 移植與繼受 | 法律歷史文化
在中國法律與法學現代化的過程中，法國法的知識一直扮演著重要的角色。留法中國學者和法國顧問都以他們的知識參與瞭民法、商法、憲法、行政法等國內法的制定，法國法由此也成瞭中國法的一面必不可少的鏡子，照出瞭中國社會與文化的部分真相。其中至為明顯的現實是法學知識的交流和傳播展現出一種分散、動態的過程。從 1877年馬建忠赴法算起的中法法律交流史無法用一個一以貫之的宏大敘事來概括，也沒有一種特定的精神在此展開。我們從中能看到的隻是分散、彌漫在整個法學場之中的鬥爭、交流、合作，所有這些互動暫時確定瞭對某一種理論或規范的闡釋和評價，並隨時準備再次開啟下一次鬥爭、交流、合作的機會。正是在這永不停息的交往中，學說場每每短暫形成其相對穩定的結構，為未來的交往提供平臺，並因為後繼的交往而繼續改變。
外國學說的移植是一種社會實踐。法國的法學界首先要在解決法律實踐問題的過程中生產出各種不同的話語，以供挑選。前來學習的中國學生或者前往中國的法國顧問必須挑選出一系列話語，在此過程中，他們個人的傾向和氣質、對法國法律實踐的理解、對中國社會需要的觀察都影響著他們的選擇。然後，他們的聽眾再去理解由他們轉述、評論、應用的話語，並進一步轉述、評論、應用，形成新的話語。說即是做。話語就是在一個給定的語境中對公共事務的參與。話語行動之所以可能存在並且擁有一定的意義，完全是因為有一種給定的語言。不理解這種語言，便無法理解話語行動，亦即不能理解人們通過話語行動實現瞭什麼。與此同時，語境也進一步因為話語的生產和再生產而不斷變遷。學說的傳入與交流就是圍繞著外國法學話語展開的話語行動。
在我們所研究的時間范圍內，中國剛經歷“數千年未有之變局”，社會正在轉型，舊的制度受到質疑，新的法律在醞釀之中，現代國傢初現曙光。正是在這劇烈的動蕩之中，無論是正式還是非正式的權力都出現瞭或大或小的孔隙或真空，等待著新生力量去填補。於是，來自不同社會群體的行動者在這場從晚清延續到民國的大戲中粉墨登場，根據各自掌握的經濟資本、文化資本、社會資本、象征性資本等，在不同的社會場中精打細算、力爭上遊。神州大地一時間成瞭不同力量、不同思想、不同主張鬥爭、媾和、合縱連橫的舞臺。如果說軍閥割據混戰是這種互動最為激烈和明顯的形式，法學傢之間的競爭雖然更隱蔽，其戲劇性卻絲毫不落下風。他們或笨拙或靈巧地在立法機構、政府機關、司法機關和法學院之間遊走，不斷地兌換手中不同的資本，以實現總資本的增值和象征化。其中，出洋和歸國是相當重要的一步。
中國年輕的精英希望通過來自歐美日的法學知識實現祖國法治現代化，同時也在或短或長的留洋經歷中獲得珍貴的文化資本，為他們回國後的事業發展奠定重要的基礎。與此同時，西方法學也不是鐵板一塊。卷入大變局之中的不僅有中國，還有列強。工業和自由經濟的發展、代議制政府作為新的政治組織形式逐步成熟、國際交往日趨頻繁等在產業組織、社會關系、政治合法性等重要議題上提出瞭新的問題，等待法學解答。身處不同社會地位和教學機構、懷抱不同政治野心和道德情操的法學傢對這些問題給出瞭不同的答案，彼此競爭，實現瞭法學的革新。在歐亞大陸的西端，法國法學傢關於所有法律問題都可以通過《法國民法典》的字面含義和邏輯推演找到答案的信念開始動搖。他們轉而回溯到《法國民法典》起草的時刻尋找啟發，並意識到：這部偉大法典的起草者並不指望用成文法一勞永逸地解決所有法律問題；相反，先賢們認為法典應該足夠開放以容納在習慣和判例中不斷出現的新規則。於是，伴隨著大革命而生的立法至上主義也受到瞭挑戰。比奈那句曾經支配瞭19 世紀前半葉的法國法學的名言“我不知道民法是什麼。我教的是《拿破侖民法典》”，如今已經備受輕視。
在經歷瞭對解釋方法和法律淵源的初步探索和開拓之後， 19 世紀末的法國民法學整裝待發，雄心勃勃地準備馴服正在擴張的立法權。法蘭西第三共和國的建立終結瞭法國大革命以來頻繁的政治動蕩，主導瞭立法權的共和派希望用積極的立法計劃鞏固共和政體，也適應社會的發展。對此，深受傳統道德影響的民法學傢頗為擔憂，主張維持原來的社會秩序和共同的行動目的，並以此為基礎保護個人的獨立和自由。傳統的自然法思想從而必須以其關於理想秩序的真理光耀萬丈，驅散虛無主義的陰影。與此同時，自然法思想本身也在發展，法國民法學也迎來瞭社會化的浪潮。法學上的人類形象從抽象的人轉向具體的、嵌入各種職業和社會情景之中的人。在大革命的理想中附著瞭絕對、排他的屬性的所有權開始逐漸受到種種限制，法律開始拒絕保護濫用權利的所有權人，動物權利也不再不可想象。法律嚴格的安定性也必須和社會對法律不斷變化的期待相調和。雖然法國的社會主義者仍在幻想一部屬於無產階級的新民法典，但是其他民法學傢似乎已經有足夠的理論武器更新對已經生效近百年的《法國民法典》的解釋，從而使其條文在不經歷大修的情況下仍能為社會中的爭議提供較為合理的解決辦法。法國民法學的更新也成瞭中國學生最重要的學說資源。不過，在我們回首這段歷史時，必須始終記得無論是直接身處學說更新之中的法國法學傢還是他們的中國學生，都清楚地認識到，對自然法的回歸、對多元法律淵源的開拓、對法律解釋方法的開拓都沒有形成一個統一的學派，隻是在對時代問題之回應的種種聲音中一些可以較為清楚分辨出來的音調。它們和高唱立法至上信念的高音、主張回到天主教價值的低音、試圖規訓國傢的中聲吟唱一起，構成瞭19 世紀法國法學的大合唱。
在這場法學的革新中，巴黎法學院、外省法學院、天主教會設立的私立法學院和其他機構為遠渡重洋的中國學生接觸、理解、選擇那些關於法律的論述提供瞭場所。其中，自由政治學院和裡昂中法大學保留的完整學生檔案讓我們得以管窺他們在法國的生活和學習。這些年輕人既受到所在學校整體風氣的感召，也希望掌握學業上的自主。自由政治學院和裡昂中法大學在 19 世紀末和 20 世紀初的法國法學界中多少有些共性。它們都以圍繞文本展開體系建構的體系方法之反對者的面目出現，希望用新生的社會科學改造法學。它們背後的支持者也都是抱持著自由、進步理想的名流。不同的是：自由政治學院試圖塑造的是能夠成為高級公務員和大企業高級管理人員的行政精英，讓他們帶著對波譎雲詭的政治局勢的敏銳洞察力，在權力中心運籌帷幄；而裡昂中法大學則致力於培養社會的觀察者和研究者。政治學院的主要贊助者也都是在政商兩界有雄厚資本的名流，中法大學則以蔡元培、李石曾和裡昂市長赫禮歐等人為主要推手，無論在資本總量還是在各種資本的組合上都相形見絀。而且，自由政治學院的學生往往也同時在巴黎法學院就學，裡昂中法大學則隻是一個管理機構，學生僅在裡昂的各個學院念書。
就學於這兩所學校的中國學生也有著不同的策略和命運。馬建忠和陳季同在自由政治學院建校之初就已經在此註冊。雖然陳季同此後也有著精彩紛呈的外交生涯，但是他並沒有完成在自由政治學院的學習。相較之下，馬建忠的成績無論如何也能躋身中上遊。回國後，這名大器晚成、英年早逝的洋務名臣憑借自己在巴黎學到的現代法學、政治學、外交學知識，不但在法律改革方面多有闡發，而且巧妙地在三次出使朝鮮時為江河日下的老大帝國爭取到瞭難得的外交勝利。比二人稍晚、同樣由船政局保舉的柯鴻年和許壽仁雖然也完成瞭外交科的學習，卻在歸國後湮沒無聞。林藩、高爾謙、王壽昌等的境遇也類似。時隔 30 年後，震旦大學的畢業生開始成瞭政治學院的常客。隻不過相比於他們的船政局前輩，顧守熙、徐傳寶、艾振麟、沈傢詒、王自新等人並未以出將入相為人生追求，而是力圖在學界和律師界立足。
裡昂中法大學既然致力培養親法的中國精英，在學生數量上當然遠勝其他機構。哪怕僅考慮中法大學的學生，裡昂法學院也為中國培養瞭 76 名法學專業學生，其中包括 25 名法學博士。不同於此前關於法學交流的研究中所提倡的移植—繼受模式，裡昂的中國法學博士生表現出瞭極高的自主性。雖然校方為他們制定瞭嚴格的管理制度，但是這些身在異鄉的年輕人仍然能夠用法語與學校的管理人員周旋，爭取在導師、選題、外出求學方面的主動權。在此過程中，他們相當明顯地體現出對中國在國際秩序中的地位和實現中國政治現代化的思考，巧妙地利用裡昂法學院所提倡的法律社會化論題，主張中國必須在一個強有力的中央集權政黨的領導下首先建立起一個現代國傢，再由國傢推動社會的現代化。正如蔡元培等所期待的那樣，這些法學博士回國後大部分進入瞭學界，然後很快也成瞭那個風起雲湧的時代的失蹤者。盧幹東是其中比較幸運的一個。他回國後先後出任中山大學教授、武漢大學法語系教授，批判過狄驥的社會連帶主義，並在改革開放後參與瞭我國外法史和比較法學科的建設。可以想象，如果沒有層出不窮的政治運動，盧幹東和他的同學們本來可以為中國法學作出更大的貢獻。在進入政界的裡昂中法大學校友中，吳凱聲的人生最具有戲劇性。他在上海短暫做律師後，成瞭國民政府駐國聯的大使。不過，他此後投身汪偽政府，出任高官，並在南京審判中被判叛國罪。除瞭機構以外，法學的交流還離不開具體的人。圍繞著現代性的問題，本書重點考察瞭馬建忠、寶道、愛斯嘉拉和王伯琦四人的著述。
馬建忠作為中國學生留法的開創者，在短暫的留法期間較為準確地理解瞭當時法國法學的主要爭論和發展方向。他認為中國的現代化隻是一個政治術化的問題，主要涉及正式機構改革，至於社會民情最好還是任其在傳統倫理的指引下自行發展。從表面上看，這種理解並沒有超越“中學為體、西學為用”的洋務思想框架。然而，從思想層面來說，馬建忠已經把當時法國法學中關於變與常的辯證關系、法律解釋的不確定性問題等重要議題引入中國。而且他向李鴻章提出的一系列建議，也有不少在他死後得以落實。和馬建忠同為實務人士、外交傢的寶道則意識到，就算有現代的機制設計，隻要吏治和官場沒有根本的改變，那就必然會陷入美制難行的困境之中。他認為，從目的和手段的角度看，民國政府所實行的一系列現代化法律根本無法在實踐中實現調整目的。中國法律在 20 世紀前半葉的問題，一言以蔽之，就是超前的立法和固有的社會制度之間的緊張關系。究其原因，大致可以分為政局混亂、與中國素來習慣不相吻合、與中國固有傳統斷裂三大方面。所以，僅僅在正式制度上實現現代化還不夠，中國必須通過漸進式的立法，實現社會的現代化。
不同於他們的前輩，愛斯嘉拉和王伯琦都是大學教授、書齋學人。他們對於現代化的討論也少瞭很多目的理性的考慮，多瞭一些理念性的因素。兩人都對某一種傳統進行瞭較為理想化的描繪。愛斯嘉拉理想化瞭中國傳統法律思想和習慣，王伯琦則理想化瞭當時看來較為“現代”的法國法。愛斯嘉拉認為，抽象概念和圍繞著嚴格法律規則的文義展開的推理方法在中國古代並不存在，中國人習慣於把法律看作理想和典范而不是必須得到執行的規則，真正在實踐中發揮作用的實際上是各種各樣的地方習慣。他認為，民國政府的民商事立法不考慮傳統社會的習慣，而指望用來自西方的規則和訴訟制度改造社會，必然方枘圓鑿。王伯琦也同意傳統社會組織機制和現代法律格格不入，然而他的解決方案則是用強大而有效的國傢樹立立法的絕對權威，並最終改造傳統社會。即便兩人的論點看上去針鋒相對，他們都對復雜傳統和多面向的現代化作瞭過於平面化的解讀。同樣，法國法學更新過程中產生出的那些關於多元法律淵源、法律文義的目的解釋等理論同時為兩種看上去完全向左的觀點提供瞭論據。
在法律的交流中，還發生瞭一系列的事件。本書選取瞭三對較為典型的例子，說明相似的主張或者立場在不同的語境中如何產生完全不同的實踐效果。在關於傢庭法改革的爭論中，為瞭確保共和政體在一個總體上還相當傳統和保守的社會中丹宸永固，法國和中國的共和主義者都選擇瞭傳統的父權制傢庭作為攻擊目標。不過，法國改革傢庭的立法遇到瞭來自法學傢的抵制，反而是一事一議的司法在一系列並不起眼的個案中推進瞭傢庭的現代化。在中國，立法者、法學傢和司法人員緊密結合，在進步的旗幟下徹底地打擊瞭傳統的傢族組織。不過，中法兩國的法學傢在面對司法造法時，態度則異常一致：法學應該評價判例、引導判例，並把判例整合進法律的完整體系之中。
中法法學知識交流是一場跨語際的社會實踐。清末放洋前往自由政治學院的學生本身具有官派身份，其中馬建忠和陳季同等甚至可以算是高級官員。他們職位所賦予的象征性資本讓他們有瞭在歐亞大陸另一端積累文化資本的機會，並在回國後進一步用已經取得的文化資本，乘著洋務運動的東風，在變動的時局中換取更多的象征性資本。時至民國，留學法國又為自費生或公費生提供瞭一條把經濟資本或者文化資本兌換成更多的文化資本的渠道。留洋即是鍍金，他們比任何人都瞭解這一點。於是，這些壯志凌雲的年輕精英們或帶著關於國傢現代化的財政和外交知識，或帶著經過法國學術權威認可的關於中國現代化道路的知識，回到劇變之中的中國社會，準備在新的法學場中一展身手。至於他們最後並未取得預想中的成功，可能隻不過是因為社會結構的變遷過於迅速，徹底摧毀瞭通過國民政府實現中國社會現代化的可能性。即便如此，通過留洋取得文化資本參與社會遊戲的思路仍是多數人的選擇。
當然，參與社會遊戲的不僅僅是中國學生。外國顧問也通過他們的文化資本在一個急於現代化的政府中取得瞭他們在本國無法獲得的巨量象征性資本。寶道作為泰國和中國的政府顧問而在法國的外交系統中穩步上升，愛斯嘉拉作為中國政府的顧問而一時成為歐洲人眼中的中國法權威並在比較法的歷史發展上占據瞭一席之地，包括中國學生在內的外國留學生讓自由政治學院成瞭一所真正的國際化學校，從而不但在法國國內證明瞭自己與法學院分庭抗禮的地位，而且在歐洲范圍內具有瞭和德國的文官培訓機構競爭的底氣。裡昂中法大學雖然可能沒有實現當時創建者推動國際社會主義運動的野心，但也畢竟培養出瞭一批親法的中國知識精英。同時，中國年輕學生的到達也讓裡昂的教授獲取瞭更多關於東方的知識。這些文化交流中產生的實際效應，都不應該消失在歷史的塵埃中。
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本|書|目|錄
緒 論 法學交流的實踐理論 / 001語 境第一章 19世紀法國法學傳統的形成 / 049第一節 “長19世紀”：法典化的時代 / 051第二節 法典至上及其危機 / 071第二章 法國法學在世紀之交的嬗變 / 097第一節 法律的社會化 / 099第二節 方法的探索 / 108第三節 現代公法的誕生 / 124機 構第三章 後來居上：自由政治學院 / 139第一節 自由政治學院的創立 / 142第二節 在解釋和統治之間 / 154第三節 結 語 / 172第四章 反客為主：裡昂中法大學 / 175第一節 裡昂法學院裡的中國青年 / 180第二節 我手寫我心：知識生產過程的自主性 / 186第三節 中國的命運：知識生產內容的自主性 / 195第四節 裡昂與中國之間的法學教育 / 202第五節 結 語 / 211人 物第五章 一錘定音的先行者：馬建忠 / 217第一節 洞若觀火：《法律探原》中的法律思想 / 222第二節 如魚得水：自由政治學院的馬建忠 / 232第三節 移花接木：法國法學革新時的馬建忠 / 241第四節 結 語 / 250第六章 無所不在的歐洲：寶道 / 253第一節 外國顧問的職業精神 / 258第二節 漸進式的進步主義 / 263第三節 20世紀初法學國際共同體與進步主義 / 272第四節 結 語 / 283第七章 傳統秩序的式微：愛斯嘉拉 / 287第一節 面對現代國傢的習慣法 / 291第二節 司法對成文法的適用與造法 / 301第三節 現代國傢的曙光 / 305第四節 結 語 / 315第八章 現代性的鐵腕：王伯琦 / 317第一節 天衣無縫還是盛夏狐裘 / 322第二節 正本清源還是主動揚棄 / 327第三節 為實證法背書的自然法 / 331第四節 以法為教，以吏為師 / 335第五節 結 語 / 339事 件第九章 毀傢建國：“共和時刻”傢庭法改革 / 343第一節 政治語境中的傢庭與共和 / 348第二節 法律適應社會：法國19世紀親屬法演變 / 357第三節 以法律改造社會：民國親屬法的演進 / 366第四節 結 語 / 372第十章 判例造法之爭與民國法律場 / 375第一節 判例造法的雙重屬性 / 378第二節 學說肯定判例造法 / 388第三節 學說指導判例造法 / 398第四節 結 語 / 407結 論 作為實踐的法學交流 / 411