一、身份犯的共同犯罪概述

有關身份犯的共同犯罪的理論，也就是共犯與身份的理論，主要是為瞭解決兩個問題：一是在真正（構成）身份犯的場合，非身份者與有身份者共同犯罪時，如何處理？與此相聯系的是不同身份者的共同犯罪如何處理的問題；二是在不真正（加減）身份犯場合，對非身份者如何處理？

對此問題的處理，一些國傢的刑法有明文規定。例如，日本刑法第65條第1項規定：“對於因犯罪人身份而構成的犯罪行為進行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯。”第2項規定：“因身份而特別加重或者減輕刑罰時，對於沒有這種身份的人，判處通常的刑罰。”德國刑法第28條第1款規定：“正犯的可罰性取決於特定的個人要素（第十四條第一款）時，共犯（教唆犯或幫助犯）欠缺此要素的，依照第四十九條第一款減輕刑罰。”第2款規定：“法律規定因特定的個人要素而加重、減輕或者免除刑罰的，其規定僅適用於具有此要素的行為人（正犯或共犯）。”不過，如何理解上述規定，在日本、德國的刑法理論上仍有激烈爭議。

我國刑法總則沒有關於共犯與身份的直接規定（可以認為存在間接規定），但刑法分則存在部分規定（如刑法第382條第3款）。綜合總則與分則的規定，大體也能解決共犯與身份的問題。

二、無身份者與有身份者的共同犯罪

無身份者（不具有構成身份的人）與有身份者（具有構成身份的人）共同實施真正身份犯時，構成共同犯罪（無身份者構成真正身份犯的共犯）。例如，一般公民不能單獨犯脫逃罪，但可以教唆、幫助依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃，因而構成該罪的共犯。其一，刑法分則所規定的特殊身份僅就正犯而言；至於教唆犯與幫助犯，則完全不需要特殊身份，共同正犯也不需要特殊身份。其二，雖然我國刑法沒有像日本刑法第65條那樣就身份犯的共犯做出規定，但我國刑法有關共犯人的規定已經指明瞭這一點。例如，我國刑法第29條第1款前段規定：“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。”其中的“犯罪”與“共同犯罪”當然包括以特殊身份作為構成要件要素的故意犯罪；因此，隻要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯與被教唆犯就構成共同犯罪。根據刑法第27條第1款的規定，從犯隻能存在於共同犯罪之中；這表明，起幫助作用的人，也與被幫助的人成立共同犯罪。當然，幫助犯也可能是脅從犯，但第28條的規定說明，脅從犯也隻存在於共同犯罪之中。這三條足以表達以下含義：一般主體教唆、幫助具有特殊身份的人實施以特殊身份為構成要件要素的犯罪的，以共犯論處。其三，如果認為無身份者與有身份者共同故意實施以特殊身份為構成要件要素的犯罪時，一概不成立共同犯罪（除有明文規定的貪污罪之外），刑法總則關於共同犯罪的規定幾近一紙廢文，總則也不能起到指導分則的作用。例如，無身份者教唆國傢機關工作人員叛逃的，無身份者教唆、幫助司法人員刑訊逼供的，無身份者幫助在押人員脫逃的，無身份者教唆國傢工作人員挪用公款的，均不成立共犯，而且通常隻能宣告無罪。但這些結論無論如何都難以被人接受。

我國刑法理論與司法實踐一直討論的問題是，在上述情況下，應如何確定共同犯罪的性質？源於司法解釋的觀點是，對上述情況應當按照主犯犯罪的基本特征來確定共同犯罪的性質。1985年7月18日“兩高”《關於當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若幹問題的解答（試行）》（已廢止）指出：“內外勾結進行貪污或者盜竊活動的共同犯罪······應按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。”以一般公民與國傢工作人員共同騙取財物為例。根據這一觀點，如果主犯是國傢工作人員，則將共同犯罪認定為貪污罪（參見刑法第382條）；如果主犯是一般公民，則將共同犯罪認定為詐騙罪。這種觀點雖然具有合理性，但也存在缺陷：其一，在我國，行為人在共同犯罪中所起的作用大小，是確定共犯人種類或參與人形態的依據，而不是確定罪名的依據。其二，如果無身份者與有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用（形成共同正犯），便無法確定罪名。其三，為共犯人避重（刑）就輕（刑）指明瞭方向。

正因為如此，不少學者主張應當按照實行犯（正犯）的犯罪性質決定共同犯罪的性質，雖然這一觀點具有一定的合理性，但也面臨難題：其一，如何確定實行行為？因為實行行為具有相對性，甲罪中的幫助行為可能是乙罪中的實行行為。如作為保險事故財產評估人的中介組織人員故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙保險金提供條件的，是保險詐騙罪的幫助行為，卻是提供虛假證明文件罪的實行行為。此外，如果均為實行犯，又如何確定罪名？其二，難以保證罪刑相適應。刑法第382條之所以明文規定內外勾結的以貪污罪的共犯論處，一個重要原因是貪污罪的法定刑總體上重於盜竊罪的法定刑。如果法定刑存在相反的情況，即如果以一般主體的行為性質定罪法定刑更重時，上述觀點就暴露出明顯的缺陷。

其實，上述設問與回答是以犯罪共同說為前提的，並無實際意義。一方面，如前所述，共同犯罪的立法與理論所要解決的基本問題是，應當將法益侵害結果及其危險歸屬於哪些人的行為。但是，各個人的行為成立何種犯罪還取決於各自的特殊身份與責任內容。另一方面，認定共同犯罪時，首先要判斷正犯。在正犯實施瞭符合構成要件的不法行為的前提下，應當以正犯為中心判斷共同正犯行為，然後判斷各參與人的責任內容，進而確定其觸犯的罪名。在不存在共犯過剩與認識錯誤等影響責任判斷的通常場合，無身份者與正犯一般觸犯的是相同罪名。例如，當身為國傢工作人員的正犯利用職務上的便利實施瞭貪污行為時，就應當肯定其行為成立貪污罪。在此前提下，故意實施瞭教唆行為或者幫助行為的教唆者或幫助者，當然成立貪污罪的教唆犯或幫助犯。但是，在身份不同、責任內容不同的情況下，教唆者與幫助者所觸犯的罪名，也可能不同於正犯。例如，甲應乙之約為乙的盜竊行為望風，事實上乙入室後實施瞭搶劫行為。正犯乙的行為成立搶劫罪，甲的望風行為與乙的搶劫結果之間具有因果性，客觀上是搶劫罪的幫助行為。但是，由於甲僅具有盜竊罪的故意，故隻能認定其行為成立盜竊罪的共犯。

由於正犯行為具有相對性，所以，在定罪時應當註意運用想象競合的原理。其一，在有身份者為正犯，無身份者對正犯實施瞭教唆、幫助行為，也沒有觸犯其他犯罪的情況下，隻能按照身份犯觸犯的罪名定罪量刑。如一般公民教唆國傢工作人員收受賄賂的，對一般公民隻能認定為受賄罪（教唆犯）。其二，在有身份者與無身份者共同犯罪，而有身份者為A罪的正犯（可能是B罪的從犯），無身份者為B罪的正犯（可能是A罪的從犯）時，應當認定無身份者與有身份者的共同故意犯罪行為同時觸犯瞭兩個以上罪名，構成想象競合。如果對其中一方認定按較重罪的從犯處罰，導致對其處罰輕於較輕罪的正犯時（按較輕罪的正犯處罰更符合罪刑相適應原則時），則應將其按較輕罪的正犯處罰。於是，有身份者與無身份者存在罪名不同的可能性（參考以下論述）。

三、不同身份者的共同犯罪

刑法理論與司法實踐還經常面臨具有不同身份的人共同犯罪時，如何定罪的問題。例如，非國有公司的工作人員甲與國有公司委派到該非國有公司從事公務的國傢工作人員乙共同侵占該非國有公司的財產時，應當如何定罪處罰？

2000年6月30日最高人民法院《關於審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》指出：“公司、企業或者其他單位中，不具有國傢工作人員身份的人與國傢工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：“對於在公司、企業或者其他單位中，非國傢工作人員與國傢工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占有的，應當盡量區分主從犯，按照主犯的犯罪性質定罪。司法實踐中，如果根據案件的實際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當，難以區分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。”但根據前述討論，這兩個解釋值得商榷。從兩個解釋的立場出發，後一解釋中“難以區分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰”的規定，也違反事實存疑時有利於被告的原則。事實上，在公司、企業或者其他單位中，不具有國傢工作人員身份的甲與國傢工作人員乙相勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位的財產非法占為已有時，甲與乙都同時觸犯瞭貪污罪與職務侵占罪。如果認為貪污罪與職務侵占罪屬於特別法條關系，則應按貪污罪的共犯論處。如果認為貪污罪與職務侵占罪屬於想象競合，則應認定甲、乙均構成貪污罪與職務侵占罪，隻不過屬於想象競合，從一重罪處罰（我們傾向於此觀點）。因為一般公民與國傢工作人員相勾結夥同貪污者，都成立貪污罪的共犯，不具有國傢工作人員身份的公司、企業人員，更應與國傢工作人員構成貪污罪的共犯。不過，如果將甲認定為貪污罪的從犯，導致對其處罰輕於職務侵占罪的正犯時，則對甲認定為職務侵占罪的正犯（此時，甲與乙雖然是共犯，但罪名不同）。此外，如果甲與乙僅利用瞭國傢工作人員乙的職務便利，也成立貪污罪的共犯。但是，如果甲與乙僅利用瞭甲的職務便利，則乙的國傢工作人員身份不具有意義，甲、乙僅成立職務侵占罪的共同犯罪。

再如，被保險人與國有保險公司工作人員相勾結騙取保險金時，一方面，就保險詐騙而言，被保險人實施的是正犯行為；就貪污罪而言，國有保險公司工作人員實施的是正犯行為。另一方面，由於教唆、幫助行為也具有相對性，就貪污罪而言，被保險人的行為是教唆、幫助行為；就保險詐騙罪而言，國有保險公司工作人員的行為可能屬於教唆、幫助行為。所以，在被保險人與國有保險公司工作人員相互勾結騙取保險金的情況下，被保險人便既是保險詐騙罪的正犯，又是貪污罪的教唆犯、幫助犯；國有保險公司工作人員則既是貪污罪的正犯，又是保險詐騙罪的教唆犯、幫助犯。既然如此，就表明被保險人與國有保險公司工作人員的行為都同時觸犯瞭貪污罪與保險詐騙罪，成立想象競合。假如對被保險人按貪污罪的從犯處罰，導致對其處罰輕於保險詐騙罪的正犯的處罰時，則應將被保險人按保險詐騙罪的正犯處罰。即二人雖構成共同犯罪，但對國有保險公司工作人員按貪污罪的正犯處罰，對被保險人按保險詐騙罪的正犯處罰。

又如，分管政法的黨委副書記甲利用職務上的便利指使法官乙將有罪的人宣告無罪時，甲實施瞭濫用職權罪的正犯行為，也實施瞭徇私枉法罪的共犯（教唆）行為；由於徇私枉法罪是濫用職權罪的特別條款，所以，乙實施的徇私枉法罪的正犯行為，也可謂濫用職權罪的正犯行為。於是，甲、乙均同時觸犯濫用職權罪與徇私枉法罪。根據處理法條競合的原則，對乙隻能按徇私枉法罪論處；對甲則既可能以濫用職權罪的正犯處罰，也可能以徇私枉法罪的共犯（教唆犯）處罰，二者屬於想象競合。此時需要比較法定刑的輕重，從一重罪處罰。如果甲的行為成立徇私枉法罪的共謀共同正犯，則對甲應按徇私枉法罪的法定刑處罰。

四、不真正身份犯的共同犯罪

不具有加減身份的人與具有加減身份的人共同實施不真正身份犯時，固然構成共同犯罪，但刑法關於刑罰加減的規定僅適用於具有加減身份的人，而不適用於不具有加減身份的人。例如，刑法第243條第2款規定，國傢機關工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰。非國傢機關工作人員與國傢機關工作人員共同故意實施誣告陷害行為時，構成該罪的共犯；對國傢機關工作人員應從重處罰，對非國傢機關工作人員則不能適用該規定從重處罰。

事實上，除瞭違法身份以外，對其他特定的主觀要素與共同犯罪的關系，也可以按上述結論處理。例如，某種犯罪的成立以行為人主觀上具有特定目的為要件，不具有該特定目的的甲，明知乙具有該特定目的，而與之共同故意犯罪的，成立以該特定目的為主觀要素的犯罪的共犯。（2）同理，如果特定目的影響刑罰輕重，則對無特定目的的共犯人適用通常之刑。因此，可以得出如下結論：凡參與以特定的個人要素為構成要件要素之犯罪的人，雖不具有這種要素，仍是共犯；因特定的個人要素致刑罰有輕重時，不具有這種要素的共犯人，仍科處通常刑罰。